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申五、土地法第34條之1第1項所定之處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權意涵?

土地法第34條之1第1項所定之處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，為顧及少數不同意共有人之權益，適用範圍應予限縮。茲分析如下:

(一)處分:

     1.處分，限於有償讓與;亦即，以有對待利益之法律行為(如買賣、交換、合併等)為限。

     2.處分，不包括無償性之處分(如贈與、拋棄等)及事實上之處分(如共有土地興建房屋、共有建物拆除等)。前者,不同意共有人喪失不動產而未得到補償，影響其利益甚鉅;後者，造成標的   

            物性質之變更、改造或毀損，且常以無償為之，不同意共有人未受合理保障。

     3.處分，不包括信託行為及共有物分割。前者，須具有強烈信賴關係為基礎，故須全體委託人同意，始足當之;况土地法第34 條之1所定處分係於信託法公布施行前所作規定，故當時之處分未包括信託行為在內。後者，所稱共有物分割，指權利分割，分割方式恐造成不同意共有人之利益受損;況協議分割不成，尚有裁判分割以茲解決，不致妨礙共有物之利用。

(二)變更:

    所稱變更，如共有土地或建物標示之分割、合併、界址調整、調整地形等;並以有償或不影響不同意共有人之利益為限。

(三)設定地上權、農育權、不動產役權或典權:

    1.現行他項權利共七種，其中永佃權、耕作權及抵押權之設定不得適用土地法第34條之1第1          

      項。其理由如下:

     (1)永佃權:永佃權以民國99年8月2日前發生者為限，故民國99年8月3日後無新設定之永佃權

     (2)耕作權:耕作權成立於土地法第133條之公有荒地招墾及山坡地保育利用條例第37條之山坡地範圍內山地保留地輔導原住民開發，故無共有土地情形。

     (3)抵押權:抵押權為擔保物權，不以占有為要件，故無須以多數決促進共有不動產利用;況共有人得單獨將其持分不動產設定抵押權，權利行使應無問題。

    2.設定地上權、農育權、不動產役權或典權等四種用益物權，以有償為限，以保護不同意共有人之利益。

     (1)地上權、農育權及不動產役權皆不以支付地租為要件，故有償行為或無償行為皆可成立地上權、農育權或不動產役權。 惟適用土地法第34條之1第1項僅限於有償行為。

     (2)典權必須支付典價，始可成立，故典權必定為有償行為。典權適用土地法第34條之1第1項應無疑義。

(五)外國人取得基本條件與限制

申六、試述外國人取得土地之基本條件及其限制?

(一)外國人取得土地之基本條件:外國人在中華民國取得或設定土地權利，以依條約或其本國法律，中華民國人民得在該國享受同樣權利者為限。

(二)外國人取得土地之限制: 土17

     1.土地種類:下列土地不得移轉、設定負擔或租賃於外國人:

       (1)林地(2)漁地(3)狩獵地(4)4鹽地(5)鑛地(6)水源地(7)要塞軍備區域及領域邊境之土地。 前項移轉，不包括因繼承而取得土地，但應於辦理繼承登記完畢之日起三年內出售                            

        與本國人，逾期未出售者，由直轄市、縣 (市)地政機關移請國有財產局辦理公開標售。

     2.土地用途:外國人為下列各款用途之一，得租賃或購買土地: (1)住宅(2)營業處所、辦公場 所、商店及工廠(3)教堂(4)醫院(5)外僑子弟學校(6)使領館及公益團體之會所(7)墳場(8)有   

        助於國內重大建設、整體經濟或農牧經營之投資，並經中央目的事業主管機關核准者。

  3.土地面積:外國人取得土地，其面積應受該管直轄市或縣(市)政府依法所定之限制。

  4.土地地點:外國人取得土地，其所在地點應受該管直轄市或縣(市)政府依法所定之限制。

(三)外國人租賃或購買之土地，經登記後，依法令之所定，享受權利，負擔義務。

    1.本國人只需要買賣登記，租賃不用登記。2.本國人適用法律，不適用命令

第14條（不得為私有土地）10種土地不得為私有：土地已成為私有者，得依法徵收之。名勝古蹟，如日據時期原屬私有，臺灣光復後登記為公有，依法得贈與移轉為私有者，不在此限。

第17條（不得移轉、設定負擔、租賃與外人之土地）

7種土地不得移轉、設定負擔或租賃於外國人：前項移轉，不包括因繼承而取得土地。但應於辦理繼承登記完畢之日起三年內出售與本國人，逾期未出售者，由直轄市、縣（市）地政機關移請國有財產局辦理公開標售

第19條（外人租購土地用途之限制）

外國人為供自用、投資或公益之目的使用，得取得左列各款用途之土地，其面積及所在地點，應受該管直轄市或縣（市）政府依法所定之限制